우리나라 헌법은 제12조(신체의 자유), 제16조(주거의 자유)에 영장주의를 규정하면서 ‘검사의 신청에 의해’ 법관이 발부한 영장을 제시하도록 해, 영장을 신청할 수 있는 주체를 오직 검사로 한정하고 있다.
세계에서 유래를 찾을 수 없는 이 조항은, 5·16 군사정변으로 들어선 국가재건최고회의가 국회의 동의도 없이 1961년 형사소송법 개정을 통해 처음 도입했고, 그 후 제3공화국 헌법에 등장해 오늘날까지 유지돼 오고 있다.
검찰 권력과 그로 인해 발생한 무수한 폐단이 ‘검사의 신청에 의하여’라는 글자에서 시작되었다고 해도 과언이 아니다. 경찰 등 다른 수사기관은 검사의 영장 신청이 없으면 법관의 판단을 받을 수조차 없다보니 검사의 자의적 결정에 따라 수사가 무력화되기 쉽다. 영장주의 본질은 수사기관이 강제처분을 함에 있어서 ‘중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장’에 의해야 한다는 것이지, 영장청구의 주체가 오로지 검사여야만 한다는 의미가 아니다.
이러한 독점적 영장청구권이 검찰의 수사권, 기소권과 합쳐져 인권보호가 아닌 다른 목적을 위해 남용될 소지가 크다는 점에 있다. 검사의 영장기각에 대해서도 어떠한 불복장치가 없다보니 전관예우 특권이 가능하게 됐던 것이다. 수사과정에서 증거를 확보를 위해 반드시 필요한 압수 수색영장조차도 검사에게 의존하게 함으로써 특권과 반칙이 용인되도록 하는 수단이 될 수 있는 것이다.
검찰개혁을 바라는 국민의 목소리는 거세고, 그 방향은 분명하다. 그리고 검찰개혁의 핵심은 영장청구권이다. 사건 수사의 대부분이 영장청구권과 연결돼 있다. 검사만이 영장을 청구할 수 있는 제도가 유지되면 결국은 수사지휘권이 유지되는 것과 다르지 않다. 영장청구권에 대한 패스트트랙(신속처리안건)안에는 검사가 정당한 이유없이 영장을 청구하지 않는 경우, 경찰은 관할 고등검찰청에 설치된 ‘영장심의위원회(가칭)에 이의제기’를 할 수 있도록 했다.
그러나 검사의 독점적 영장청구권의 특권으로부터의 검찰개혁을 위해서는 ‘이의제기’제도만으로는 검찰이 보유한 독점적 영장청구권 권한을 분산시키는 것은 어렵다 헌법상 규정되어 있는 ‘검사의 신청에 의해’라는 아홉 글자 삭제가 당장 어렵다면, ‘검사 또는 검찰청 직원의 범죄혐의에 관해 사법경찰관이 적법한 절차와 방식에 의해 압수·수색·체포·구속영장을 신청한 경우 검찰은 지체없이 법원에 영장을 청구해야한다’ 내용으로 경찰의 검찰 수사를 위한 영장청구권 법안이 개정되어 검찰개혁의 시작점이 돼야 한다.
